د. مريم زردومي - موساوي

د. مريم زردومي 
محامية ، مستشارة في التحكيم التجاري الدولي ،مدرب و عضو معتمد لدى مؤسسة سفراء السلام العالمية -سويسرا- و اطار بمؤسسة مصرفية وطنية (الجزائر)

الإشكالية : ما حكم شرط الاسد في الاتفاق التحكيمي؟
?شرط الأسد Clause : Léonine  هو بند في العقد يمنح أحد الأطراف ميزة غير متكافئة أو غير عادلة على حساب الأطراف الأخرى. وغالبًا ما يكون هذا النوع من الشروط باطلًا أو غير قابل للتنفيذ قانونيًا، خاصة إذا كان يؤدي إلى اختلال واضح في التوازن التعاقدي.
في سياق التحكيم، يمكن أن يظهر شرط الأسد عندما يمنح العقد أحد الأطراف الحق الحصري في تعيين المحكم أو التحكم في عملية التحكيم بالكامل، مما يثير تساؤلات حول مبدأ حياد المحكم واستقلاليته. العديد من القوانين والأنظمة، مثل قانون الأونسيترال النموذجي للتحكيم، تحظر مثل هذه الشروط لأنها تتعارض مع مبادئ العدالة والمساواة بين الأطراف.
?الآثار القانونية لشرط الأسد في اتفاق التحكيم:
1. إمكانية البطلان – قد يتم اعتبار شرط التحكيم الذي يحتوي على "شرط الأسد" باطلًا بسبب إخلاله بمبدأ توازن الحقوق بين الأطراف.
2. التعديل أو الإلغاء – قد تقوم المحاكم بتعديل الشرط ليصبح أكثر عدالة، أو تلغي اتفاق التحكيم بالكامل.
3. رفض تنفيذ حكم التحكيم – إذا صدر حكم تحكيمي بناءً على شرط الأسد، فقد ترفض المحاكم تنفيذ هذا الحكم بموجب اتفاقية نيويورك لعام 1958.
?حالات تحكيمية تضمنت شرط الأسد:
شرط الأسد، الذي يمنح أحد الشركاء ميزة غير متكافئة في الأرباح أو يعفيه من الخسائر، يُعتبر باطلًا في العديد من النظم القانونية. في القانون الجزائري، تنص المادة 426 من القانون المدني على بطلان أي اتفاق يستبعد أحد الشركاء من الربح أو يعفيه من الخسارة. 
أمثلة على حالات تحكيمية:
1. القانون الجزائري:
في القرار رقم 1138133 الصادر بتاريخ 15-12-2016، تناولت المحكمة العليا الجزائرية نزاعًا بين شركتين حول شرط تحكيم منصوص عليه في المادة 16 من عقدهما. أشارت المحكمة إلى أن الاختصاص بالفصل في النزاعات الناجمة عن العقود يُحال إلى التحكيم إذا اتفق الأطراف على ذلك في بند العقد ذاته. 
2. القانون السعودي:
في القانون التجاري السعودي، يُعتبر شرط الأسد باطلًا. تنص المادة السابعة من نظام الشركات السعودي على بطلان أي شرط يحرم الشريك من الربح أو يعفيه من الخسارة، مع استثناء الشريك الذي لم يقدم سوى عمله ولم يُقرر له أجر عن عمله. 
بالإضافة إلى ذلك، تواجه الشركات اتفاقيات خارج العقد التأسيسي تنطوي بشكل غير مباشر على شرط الأسد، خاصة في معاملات الأوراق المالية، مثل اتفاقات "الوعد الملزم لجانب واحد بشراء الأسهم بسعر مضمون" أو "الوعد الملزم لجانب واحد بإعادة شراء الأسهم بسعر مضمون". هذه الاتفاقات قد تؤدي إلى تمكين الشريك من التخلص من الخسارة، مما يثير تساؤلات حول اعتبارها شرط أسد. 
بشكل عام، تتعامل المحاكم وهيئات التحكيم بحذر مع شروط الأسد، وتعتبرها باطلة إذا كانت تمنح أحد الأطراف ميزة غير عادلة على حساب الآخرين، مما يخل بمبدأ العدالة والتوازن في العلاقات التعاقدية.